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VG Hamburg 15. Kammer, Beschluss vom 12.07.2019, 15 E 1507/19

§ 2 Abs 7 FreizügG/EU 2004, § 3 Abs 2 FreizügG/EU 2004, § 5 Abs 1 S 2 FreizügG/EU 2004, § 5 Abs 4 FreizügG/EU 2004, § 7 Abs 1 FreizügG/EU 2004, § 58 Abs 2 S 1 Nr 1 AufenthG 2004, § 81 Abs 3 S 1 AufenthG 2004, Art 20 AEUV, § 80 Abs 5 VwGO, § 123 VwGO

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller nach einem Streitwert von 2.500 Euro.

Gründe

I.

1

Der Antragsteller begehrt im Eilverfahren Rechtsschutz gegen die Feststellung des Nichtbestehens des Freizügigkeitsrechts, die Ablehnung des Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis sowie die Androhung der Abschiebung.

2

Der 1986 in Albanien geborene Antragsteller ist albanischer Staatsangehöriger. Er reiste zu einem nicht genau bestimmbaren Zeitpunkt – nach eigenen Angaben nach mehreren Voraufenthalten wohl zuletzt am 15. September 2015 – in die Bundesrepublik ein, ohne ein Visum zu besitzen.

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Am 25. September 2015 gebar Frau B. B., die damalige Lebensgefährtin des Antragstellers, in ... die Kinder C. B. und D. B. Sie besitzen wie ihre Mutter die polnische Staatsbürgerschaft. Die Kindsmutter und die beiden Mädchen erhielten ergänzende Leistungen nach dem SGB II. Der Antragsteller erkannte am 8. Oktober 2015 die Vaterschaft für die Kinder an, eine Sorgeerklärung gab er nicht ab. Der Antragsteller hat keine anderweitigen familiären Bindungen in Deutschland.

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Mit Anwaltsschreiben vom 6. November 2015 erklärte der Antragsteller gegenüber der Antragsgegnerin, er sei aufgrund seiner polnischen Töchter freizügigkeitsberechtigt. Am 7. Dezember 2015 beantragte er die Erteilung eines Aufenthaltstitels, als Zweck des Aufenthalts führte er familiäre Gründe an. Dem Antragsteller wurde hierauf von der Antragsgegnerin, die annahm, dass er als Familienangehöriger freizügigkeitsberechtigt sein könne, eine Bescheinigung nach § 5 Abs. 1 S. 2 FreizügG/EU ausgestellt, die Erwerbstätigkeit wurde ihm hierin erlaubt. Am 22. September 2016 wurde ihm erneut eine entsprechende Bescheinigung ausgestellt, eine Aufenthaltskarte erhielt er nicht.

5

Ende 2015, als ihre Töchter drei Monate alt waren, trennten sich der Antragsteller und die Kindsmutter. Die Kinder blieben bei ihrer Mutter, die in Deutschland dauerhaft aufenthalts- und erwerbsberechtigt ist. Ab November 2015 erhielt die Kindsmutter für die beiden Kinder unter Anrechnung des Kindergeldes den vollen Unterhaltsvorschuss. Der Antragsteller war im Folgenden mit Unterbrechungen bei verschiedenen Arbeitgebern erwerbstätig und erzielte ein unterschiedliches Einkommen von durchschnittlich etwa 1.000 Euro netto. Unterhaltszahlungen an die Kinder sind nicht ersichtlich. Allein eine Zahlung von 248 Euro vermutlich an die Unterhaltskasse in X. ist belegt, denn am 31. Dezember 2017 überwies der Antragsteller an den Landkreis X. diesen Betrag mit dem Verwendungszweck „B. A. A. Kindergeld“.

6

Im Frühjahr 2016 zog der Antragsteller nach Y. und beantragte am 2. Juni 2016 beim Landkreis Z. die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, ohne Angaben zum Zweck des Aufenthalts und zur beabsichtigten Dauer zu machen. Im Sommer 2016 zog der Antragsteller zurück nach ....

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Mit Schreiben vom 23. September 2016 informierte die Antragsgegnerin den Antragsteller darüber, dass sie beabsichtige, die Anträge auf Erteilung einer Aufenthaltskarte/EU vom 7. Dezember 2015 und auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vom 2. Juni 2016 wegen fehlender Sicherung des Lebensunterhaltes abzulehnen, und gab ihm Gelegenheit zur Stellungnahme, woraufhin der Antragsteller mehrere Entgeltbescheinigungen einreichte sowie eine handschriftliche Erklärung über den Umgang mit seinen Töchtern, die nach seinen Angaben von der Kindsmutter stammte.

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Am 15. Februar 2017 verbot das Amtsgericht Hamburg-Harburg dem Antragsteller für die Dauer von zwei Jahren den Umgang mit seinen Töchtern. In der Folgezeit besuchte der Antragsteller seine Kinder, die jetzt mit ihrer Mutter in X. lebten, mehrfach mit Einwilligung der Kindsmutter in deren Wohnung. Am 26. September 2017 erließ das Amtsgericht X. eine einstweilige Anordnung, die es dem Antragsteller verbot, bis zum 25. März 2018 Kontakt zur Kindsmutter aufzunehmen. Wegen Verstößen gegen diese Anordnung wurden gegen den Antragsteller mehrere Strafbefehle erlassen.

9

Mit Schreiben vom 16. Januar 2018 hörte die Antragsgegnerin den Antragsteller zur geplanten Feststellung des Verlustes der Freizügigkeit an. Im Januar und Februar 2018 fanden zwei begleitete Umgangstermine statt, weitere Termine lehnte das Jugendamt des Landkreises X. unter Verweis auf vom Antragsteller ausgehende Sicherheitsrisiken ab. Die Kindsmutter hat Ende 2018 eine weitere Tochter geboren und lebt mit dieser, deren Vater und den Zwillingen in häuslicher Gemeinschaft in X.

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Mit Bescheid vom 24. Mai 2018 stellte die Antragsgegnerin unter Anordnung der sofortigen Vollziehung das Nichtbestehen des Freizügigkeitsrechtes nach § 2 Abs. 7 S. 2 FreizügG/EU fest. Zur Begründung bezog sie sich auf mehrfaches Fehlverhalten des Antragstellers gegenüber der Kindsmutter, insbesondere den Verstoß gegen gerichtliche Gewaltschutzanordnungen. Weil wegen des Verbots der Kontaktaufnahme zur Kindsmutter auch kein Umgang mit den Töchtern möglich sei, könne der Antragsteller keine Personensorge für seine Töchter ausüben. Wegen des Fehlens einer schutzwürdigen tatsächlichen Beziehung liege kein Begleiten oder Nachziehen zum Zwecke der Herstellung oder Wahrung einer familiären Lebensgemeinschaft vor. Ein anderer Aufenthaltsgrund bestehe nicht, der Antragsteller habe zudem auch die weit überwiegende und prägende Zeit seines Lebens in Albanien verbracht, sodass er problemlos dorthin zurückkehren könne. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung stützte die Antragsgegnerin auf die Versuche des Antragstellers, entgegen dem gerichtlichen Beschluss mit seinen Töchtern Kontakt aufzunehmen. Die Familie (einschließlich der Kindsmutter) müsse vor ihm geschützt werden, weshalb er das Bundesgebiet schnell verlassen müsse.

11

Zudem lehnte die Antragsgegnerin den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vom 2. Juni 2016 ab, forderte den Antragsteller zur Ausreise bis zum 7. Juli 2018 auf und drohte ihm andernfalls die Abschiebung nach Albanien an. Ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis bestehe wegen der visumlosen Einreise nicht, die illegale Einreise begründe auch ein Ausweisungsinteresse, zudem sei sein Lebensunterhalt nicht gesichert.

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Am 20. Juni 2018 legte der Antragssteller Widerspruch ein, den er trotz entsprechender Aufforderung nicht begründete.

13

Mit Widerspruchsbescheid vom 9. November 2018 wies die Antragsgegnerin den Widerspruch zurück. Zur Begründung führte sie aus, dass der Antragsteller als Vater zweier polnischer Kinder zwar Familienangehöriger i.S.d. § 3 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU sei, diesen aber keinen Unterhalt gewähre – eine einmalige Überweisung genüge dafür ebenso wenig wie die behauptete Versorgung mit Windeln und anderen Gegenständen des täglichen Bedarfs. Jedenfalls liege kein Fall des „Begleitens oder Nachziehens“ vor, weil es an der dafür erforderlichen tatsächlichen Beziehung zwischen dem Antragsteller und seinen Töchtern fehle, er habe auch keine Versuche unternommen, in rechtlich zulässiger Weise einen Umgang mit ihnen zu erreichen, etwa unter Einbeziehung des Jugendamtes. Eine unverhältnismäßige Einschränkung des Rechts auf Achtung des Privat- und Familienlebens aus Art. 8 EMRK liege nicht vor, weil zwischen dem Antragsteller und seinen Töchtern kein entsprechendes Familienleben bestehe. Zudem könne der Antragsteller auch bei Feststellung des Nichtbestehens des Freizügigkeitsrechtes kurzzeitig in das Bundesgebiet einreisen, um seine Töchter zu besuchen und so den Entfremdungsprozess aufzuhalten. Einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung lehnte die Antragsgegnerin ab.

14

Am 9. November 2018 war der Antragsteller als Fahrer eines Pkw in einen Verkehrsunfall verwickelt. Gegenüber den Polizeibeamten wies er sich mit gefälschten Papieren aus, die auf D.D. (Staatsangehörigkeit Slowenien) ausgestellt waren. Sein gültiger albanischer Pass wurde bei dieser Gelegenheit sichergestellt und asserviert.

15

Am 15. November 2018 hat der Antragsteller Klage beim Verwaltungsgericht erhoben, wobei er unter Aufhebung der Bescheide vom 24. Mai und 9. November 2018 die Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis begehrt. Die Antragsgegnerin hat unter Verweis auf die angefochtenen Bescheide Klageabweisung beantragt.

16

Am 22. Februar 2019 lief eine zum Zwecke der Passbeschaffung ausgestellte Duldung des Antragstellers aus.

17

Am 11. April 2019 trafen der Antragsteller und die Kindsmutter im Rahmen einer Verhandlung des Amtsgerichts X. eine Vereinbarung, nach der erneut ein begleiteter Umgang zwischen dem Antragsteller und seinen Töchtern versucht werden soll. Einen Antrag auf vorübergehende Aussetzung der Abschiebung zum Zwecke der Wiederherstellung des Kontakts zu seinen Töchtern stellte der Antragsteller bei der Antragsgegnerin nicht.

18

Der Antragsteller beantragt wörtlich,

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die aufschiebende Wirkung der Klage nach § 80 Abs. 5 VwGO wiederherzustellen.

20

Die Antragsgegnerin beantragt,

21

den Antrag abzulehnen.

22

Zur Begründung beruft sie sich auf die im Hauptsacheverfahren angefochtenen Bescheide und trägt ergänzend vor, wegen des strafbaren Verhaltens des Antragstellers (u.a. Verstoß gegen Gewaltschutzanordnungen und Verwendung gefälschter Papiere) bestehe ein Ausweisungsinteresse, zudem strebe der Antragsteller den Umgang mit seinen Töchtern nur an, um seine aufenthaltsrechtliche Position zu verbessern. Sowohl den Umgang mit seinen Töchtern als auch das Hauptsacheverfahren könne er von Albanien aus fördern, weil bei Bedarf die Möglichkeit der zeitlich begrenzten visumfreien Einreise bestehe.

23

Der Antragsteller ist mittlerweile aufgrund mehrerer Strafbefehle wegen unterschiedlicher Delikte zu Geldstrafen von zusammen mindestens siebzig Tagessätzen verurteilt worden.

II.

24

Der wortwörtlich gestellte Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen den angefochtenen Bescheid ist bereits nicht statthaft.

25

1. Soweit sich der Antragsteller gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Feststellung des Nichtbestehens eines Freizügigkeitsrechtes nach dem FreizügG/EU wendet, ist der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO nicht statthaft, da er hier nicht geeignet ist, um das Rechtsschutzziel des Antragstellers zu erreichen, jedenfalls bis zur Entscheidung in der Hauptsache in Deutschland bleiben zu dürfen.

26

Zwar hat die Antragsgegnerin in den angefochtenen Bescheiden festgestellt, dass der Antragsteller nicht freizügigkeitsberechtigt ist. Auch bestimmt § 7 Abs. 1 S. 1 FreizügG/EU, dass Unionsbürger oder ihre Familienangehörigen ausreisepflichtig sind, wenn die Ausländerbehörde festgestellt hat, dass das Recht auf Einreise und Aufenthalt nicht besteht. Dies bedeutet, dass von der Vorschrift begünstigte Personen Deutschland nicht verlassen müssen, solange das Nichtbestehen der Freizügigkeit nicht festgestellt wurde. Wurde eine solche Feststellung bereits von der Ausländerbehörde durch feststellenden Verwaltungsakt getroffen, hätte ein hiergegen eingelegter Rechtsbehelf aufschiebende Wirkung, es sei denn, die sofortige Vollziehung wurde angeordnet. In diesen Fällen könnte die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung den Eintritt der Ausreisepflicht hindern und damit vorläufig den weiteren Aufenthalt des Ausländers sichern (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 5.3. 2019, 9 B 56/19, juris Rn. 2 ff.).

27

Diese Vorschrift gilt jedoch nur für Unionsbürger und deren Familienangehörige im Sinne des FreizügG/EU. Insoweit hat das Bundesverwaltungsgericht vor kurzem in einer grundlegenden, aber bisher vergleichsweise wenig beachteten Entscheidung (Urteil vom 25.10. 2017, 1 C 34/16, BVerwGE 160, 147 ff., insbesondere juris Rn. 24, 30 f.) entschieden, dass § 7 Abs. 1 FreizügG/EU von vornherein nicht solche Verwandte oder sonstige Drittstaatsangehörige erfasst, die im Rechtssinne (§ 3 Abs. 2 FreizügG/EU) keine Familienangehörigen sind (anders noch die Kommentarliteratur, so z.B. Kluth/Heusch/Kurzidem, BeckOK Ausländerrecht, 22. Edition, Stand 1.5.2019, § 7 FreizügG/EU Rn. 3). Insoweit fallen der Anwendungsbereich des FreizügG/EU und das materielle Recht auf Einreise und Aufenthalt zusammen. Familienangehörige, die materiell nicht freizügigkeitsberechtigt sind, sollen von Anbeginn an von den Vergünstigungen des FreizügG/EU ausgenommen sein. Für sie gilt keine Freizügigkeitsvermutung. Dadurch soll die Ausländerbehörde hinsichtlich dieses Personenkreises von der förmlichen Ermessensentscheidung über die Feststellung des Nichtbestehens bzw. des Verlustes nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU entlastet werden.

28

Der Antragsteller ist jedoch offensichtlich kein Familienangehöriger im Sinne des § 3 Abs. 2 FreizügG/EU. Insoweit kommt ohnehin nur § 3 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU im Betracht, hier Verwandte in gerader aufsteigender oder in gerader absteigender Linie, denen der mit ihnen verwandte Unionsbürger Unterhalt gewährt. Zwar ist der Antragsteller in gerader aufsteigender Linie mit seinen Töchtern verwandt. Zweifellos gewähren diese ihm aber keinen Unterhalt.

29

Soweit sich der Antragsteller auf ein vom FreizügG/EU nicht erfasstes Aufenthaltsrecht für Eltern minderjähriger Unionsbürger beruft, ist § 7 Abs. 1 FreizügG/EU in gleicher Weise auf ihn nicht anwendbar, da ein solcher Anspruch nicht im FreizügG/EU geregelt ist. Dieses Aufenthaltsrecht wird vom Europäischen Gerichtshof unmittelbar aus Art. 20 AEUV abgeleitet, welcher die Rechte und Pflichten der Unionsbürger, insbesondere deren Freizügigkeit, garantiert (s.u.).

30

Der Antragsteller unterfällt damit den Regeln des AufenthG, da dessen Anwendungsbereich nicht gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG durch die ansonsten vorrangige Anwendung des FreizügG/EU ausgeschlossen ist. Gegen aufenthaltsbeendende ausländerrechtliche Maßnahmen, welche sich auf das AufenthG stützen, kann ein Ausländer auch geltend machen, dass er freizügigkeitsberechtigt sei bzw. dass ihm ein aus Unionsrecht folgendes Aufenthaltsrecht zustehe. Auch kann die Ausländerbehörde aus Gründen der Rechtsklarheit aufenthaltsrechtliche Anordnungen vorsorglich mit der ausdrücklichen Feststellung verbinden, dass ein Recht auf Einreise und Aufenthalt nach dem FreizügG/EU oder aus originärem Unionsrecht nicht besteht (BVerwG, Urteil vom 25.10.2017, 1 C 34/16, BVerwGE 160, 147 ff., juris Rn. 31). So dürfte auch die hier angefochtene Feststellung im Bescheid vom 24. Mai 2018 rechtlich zu qualifizieren sein. Die insoweit von der Antragsgegnerin angegebene Rechtsgrundlage § 2 Abs. 7 FreizügG/EU trägt die im Ergebnis richtige Feststellung indes nicht.

31

2. Auch ein Antrag nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO, verstanden als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs gegen die Ablehnung der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach dem AufenthG, ist hier nicht statthaft (vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom 1.6.2018, 1 Bs 126/17, juris Rn. 15). Denn der Antragsteller wurde nicht erst durch die Ablehnung seines Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß §§ 58 Abs. 2 S. 2, 84 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 AufenthG vollziehbar ausreisepflichtig. Vollziehbar war die Ausreisepflicht des Antragstellers aufgrund von § 58 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 AufenthG bereits von Gesetzes wegen ab seiner Einreise, da er unerlaubt eingereist ist, sodass eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen den streitgegenständlichen Bescheid die vollziehbare Pflicht des Antragstellers zur Ausreise nicht beseitigen könnte.

32

Zwar dürfen albanische Staatsangehörige mit biometrischem Pass nach Art. 20 Abs. 1 Schengener Durchführungsübereinkommen (kurz: SDÜ) sowie Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Anhang II Nr. 1 der Verordnung (EU) 2018/1806 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. November 2018 (EU-Visum-Verordnung) grundsätzlich visumfrei einreisen und sind zu einem höchstens 90 Tage dauernden Aufenthalt je Zeitraum von 180 Tagen berechtigt. Der Rechtmäßigkeit der Einreise und des Aufenthalts des Antragstellers steht aber entgegen, dass die visumfreie Einreise von Gesetzes wegen nur zu einem seiner Natur nach vorübergehenden Aufenthalt bis zu 90 Tage gewährt wird, etwa für kurzfristige Besuchsaufenthalte. Für Aufenthalte im Bundesgebiet, die für einen Zeitraum von mehr als 90 Tagen geplant sind, ist grundsätzlich vor der Einreise das nationale Visum für längerfristige Aufenthalte einzuholen (§§ 4 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, 6 Abs. 3 S. 1 AufenthG). Andernfalls ist die Einreise nicht aufgrund der für albanische Staatsangehörige geltenden Regelungen zur Visumbefreiung als erlaubt anzusehen (vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom 23.9.2013, 3 Bs 131/13; OVG Hamburg, Beschluss vom 11.4.2013, 3 Bf 146/12.Z, jeweils n.v.).

33

Dies zugrunde gelegt, dürfte die Einreise des Antragstellers kurz vor der Geburt seiner Töchter unerlaubt sowie der sich daran anschließende Aufenthalt im Bundesgebiet unrechtmäßig im Sinne der vorgenannten Vorschriften gewesen sein.Denn es ist vorliegend davon auszugehen, dass der Antragsteller bereits bei seiner Einreise einen längerfristigen Aufenthalt im Bundesgebiet plante, nämlich um dauerhaft in der Nähe seiner Kinder zu leben, weshalb er ein vor der Einreise zu erteilendes nationales Visum im Sinne der §§ 4 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, 6 Abs. 3 AufenthG benötigt hätte. Selbst wenn er unter die Regelungen des FreizügG/EU fallen würde, hätte er für seine Einreise zum Zweck des Familiennachzuges dieses Visums bedurft (§ 2 Abs. 4 S. 2 FreizügG/EU).

34

Auch folgt aus der weiteren aufenthaltsrechtlichen Behandlung seines Falles durch die Antragsgegnerin nicht, dass er sich nach der Einreise im Rechtssinne rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hätte und deshalb seinen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus dem erlaubten Aufenthalt gestellt hätte (§ 58 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 i.V.m. § 81 Abs. 3 AufenthG). Denn die ihm zweimal nach § 5 Abs. 1 S. 2 FreizügG/EU erteilte Bescheinigung ermöglicht zwar den Aufenthalt im Bundesgebiet bis zur Erteilung einer Aufenthaltskarte für Familienangehörige von EU-Bürgern oder bis zur Feststellung, dass eine solche nicht erteilt werden kann, macht den Aufenthalt aber nicht (auch nicht vorübergehend) rechtmäßig, wenn materiell keine Familienangehörigkeit im Rechtssinne besteht (BVerwG, Urteil vom 25.10.2017, 1 C 34/16, BVerwGE 160, 147 ff., juris Rn. 4, 11 ff.; a.A. noch Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 12. Aufl. 2018, § 5 FreizügG/EU, Rn. 19, 29 f.).

35

Auch kann der Antragsteller aus dem Umstand, dass ihm vom Landkreis Z. eine Fiktionsbescheinigung nach § 81 Abs. 3 S. 1 AufenthG erteilt wurde, keine weiteren vorläufigen Aufenthaltsrechte ableiten. Diese Bescheinigung wurde aufgrund seiner rechtswidrigen Einreise nicht nur zu Unrecht erteilt, sie ist auch seit November 2016 ungültig und könnte heute schon deshalb nicht erneut ausgestellt werden, weil Fiktionsbescheinigungen seit der Neufassung des § 81 AufenthG im Jahr 2008 nur bis zur ersten Bescheidung eines Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis durch die Behörde erteilt werden können (ausführlich dazu OVG Hamburg, Beschluss vom 17.1.2017, 3 Bs 242/16, juris Rn. 7 ff.).

III.

36

Das erkennbare Begehren des Antragstellers, im Eilverfahren für die Dauer des Hauptsacheverfahrens seinen weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet zu sichern, muss deshalb entsprechend §§ 88, 122 Abs. 1 VwGO dahingehend ausgelegt werden, dass der Antragsteller den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO begehrt.

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1. Insoweit wird von der Rechtsprechung durchaus für möglich erachtet, im Rahmen einer einstweiligen Anordnung für einen befristeten Zeitraum eine Aufenthaltskarte nach § 5 Abs. 1 FreizügG/EU, unter Umständen in analoger Anwendung, zu erteilen (so OVG Hamburg, Beschluss vom 15.6.2016, 4 Bs 41/16, n.v.; VG Augsburg, Beschluss vom 20.11. 2017, Au 6 K 17.1538 u.a., juris Rn. 35 ff.). Ein solches würde indes, gerade bei einem anwaltlich vertretenen Antragsteller, einen ausdrücklichen Antrag voraussetzen, wobei auch das Rechtsschutzinteresse und Eilbedürfnis an einer hierdurch vorweggenommenen Hauptsache zu begründen wären. An einem solchen Antrag fehlt es hier.

38

2. Das Rechtsschutzbegehren muss deshalb als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel verstanden werden, dem Antragsteller zur Sicherung seines weiteren Aufenthalts in Deutschland einstweilen eine Verfahrensduldung auszustellen.

39

Nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO ist eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis möglich, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Hierfür ist erforderlich, dass der Antragsteller einen Anordnungsgrund und einen Anordnungsanspruch glaubhaft macht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, da ein Anordnungsanspruch weder hinsichtlich eines im Unionsrecht wurzelnden Aufenthaltsrechts noch einer nationalen Aufenthaltserlaubnis ersichtlich ist, der durch die Duldung zu sichern wäre. Eine originäre Duldung nach § 60a Abs. 2 S. 1 oder 3 AufenthG hat der Antragsteller nach Aktenlage bisher nicht beantragt.

40

a. Dem Antragsteller dürfte kein aus Art. 20 AEUV abgeleitetes unionsrechtliches Aufenthaltsrecht sui generis zustehen. Ein solches setzt voraus, dass ein vom Drittstaatsangehörigen abhängiger Unionsbürger ohne den gesicherten Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen faktisch gezwungen wäre, das Unionsgebiet zu verlassen und ihm dadurch der tatsächliche Genuss des Kernbestands seiner Rechte als Unionsbürger – die Freizügigkeit im Gebiet der Europäischen Union – verwehrt wird (BVerwG, Urteil vom 12.7.2018, 1 C 16/17, juris Rn. 34 f., unter Verweis auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs). Dies ist dann der Fall, wenn der Unionsbürger vom Drittstaatsangehörigen rechtlich, wirtschaftlich oder affektiv derart abhängig ist, dass er ihm im Falle der Nichtgewährung eines Aufenthaltsrechtes ins Ausland folgen und deshalb das Unionsgebiet verlassen müsste. Die Töchter des Antragstellers sind von diesem jedoch nicht abhängig.

41

Eine rechtliche Abhängigkeit besteht nicht, weil der Antragsteller für seine Töchter nicht sorgeberechtigt i.S.d. § 1626 Abs. 1 S. 1 BGB ist (vgl. EuGH, Urteil vom 13.9.2016, C-165/14 – Rendón Martin, Rn. 78). Er hat lediglich die Vaterschaft anerkannt, aber keine Personensorgeerklärung abgegeben und übt die elterliche Sorge auch nicht tatsächlich aus. Die Kinder leben vielmehr mit ihrer Mutter zusammen, die allein sorgeberechtigt ist, über ein Daueraufenthaltsrecht verfügt und berechtigt ist, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen.

42

Es besteht auch keine wirtschaftliche Abhängigkeit, weil der Antragsteller keinen (genügenden) Unterhalt für seine Töchter leistet (vgl. EuGH, Urteil vom 19.10.2004, C-200/02 – Zhu und Chen, Rn. 45 f.). Dafür müssten die vom Antragsteller an seine Töchter gewährten Mittel ausreichen, um eine Belastung der öffentlichen Finanzen des Aufnahmemitgliedsstaats zu verhindern, was aber nicht der Fall ist. Der Antragsteller leistet weder ausreichenden Bar- noch Naturalunterhalt. Daran vermag die Überweisung vom 31. Dezember 2017 in Höhe von 248 Euro nichts zu ändern, weil sie allenfalls den Unterhalt für einen Monat deckte. Auch die vom Antragsteller behauptete Versorgung mit Windeln und sonstigen Gegenständen des täglichen Bedarfs fand höchstens gelegentlich statt. Die Kinder werden vielmehr von ihrer Mutter und aus öffentlichen Mitteln unterhalten.

43

Der Antragsteller kann auch keine Rechte daraus herleiten, dass seine Töchter sich in emotionaler bzw. affektiver Hinsicht derart stark an ihn gebunden fühlen würden, dass sie faktisch gezwungen wären, mit ihm zusammen das Gebiet der Europäischen Union zu verlassen, weil andernfalls ihr inneres Gleichgewicht gefährdet wäre (vgl. EuGH, Urteil vom 10.5. 2017, C-133/15 – Chavez-Vilchez, Rn. 71 f.) Eine solche Bindung besteht nicht, weil zwischen dem Antragsteller und seinen Töchtern in der Vergangenheit ohnehin nur ganz gelegentlicher Kontakt stattfand. Die Mädchen sind inzwischen fast vier Jahre alt, ihr alleiniger Lebensmittelpunkt befindet sich bei ihrer Mutter, sie trafen den Antragsteller in der Vergangenheit nur anlässlich weniger Umgangstermine. Seit dem dritten Lebensmonat der Kinder (Dezember 2015/Januar 2016) sind der Antragsteller und die Kindsmutter getrennt, am 15. Februar 2017 schloss das Amtsgericht Hamburg-Harburg den Umgang des Antragstellers mit seinen Töchtern für die Dauer von zwei Jahren aus. Zwar fanden Anfang 2018 zwei begleitete Umgangstermine zwischen dem Antragsteller und seinen Töchtern statt. In der Folge teilte das Jugendamt des Landkreises X. jedoch mit, dass weitere begleitete Umgänge wegen des Verhaltens des Antragstellers und einer daraus resultierenden Gefährdung der Sicherheit von Kindsmutter, Umgangsbegleitern und Kindern nicht stattfinden könnten. Aus dem gleichen Grund wurde mit Schreiben vom 13. Juni 2019 ein erneuter Versuch begleiteten Umgangs abgelehnt, den der Antragsteller und die Kindsmutter am 11. April 2019 bei einer Sitzung des Amtsgerichts X. in der dort anhängigen Umgangssache vereinbart hatten. Dementsprechend hat der letzte Kontakt des Antragstellers zu seinen Töchtern im Rahmen begleiteten Umgangs Anfang 2018 stattgefunden. Dass der Antragsteller darüber hinaus Kontakt zu seinen Töchtern hatte, aus dem sich eine enge persönliche Beziehung ergeben haben könnte, ist nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich.

44

b. Dem Antragsteller dürfte auch aus nationalem Recht kein Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels zustehen.

45

aa. Von den familienbezogenen Aufenthaltserlaubnissen kommt für den Antragsteller als Vater zweier ausländischer Kinder nur § 36 Abs. 2 AufenthG in Betracht, der voraussetzt, dass die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zur Vermeidung einer außergewöhnlichen Härte erforderlich ist. Angesichts der nur lockeren Bindung zwischen dem Antragsteller und seinen Töchtern wäre eine solche außergewöhnliche Härte hier voraussichtlich nicht gegeben.

46

Eine außergewöhnliche Härte im Sinne von § 36 Abs. 2 AufenthG wird generell dann angenommen, wenn der Familienangehörige – hier die Töchter C. B. und D. B. – allein ein eigenständiges Leben nicht führen kann, sondern auf die Gewährung familiärer Lebenshilfe angewiesen ist und diese Hilfe zumutbar nur im Bundesgebiet erbracht werden kann (BVerwG, Urteil vom 30.7.2013, 1 C 15/12, BVerwGE 147, 278 ff., juris Rn. 13). Bei der Rechtsanwendung ist der Einfluss von Art 6 Abs. 1 GG und Art. 8 EMRK (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20.6.2016, 2 BvR 748/13, juris Rn. 13) wie auch von Art. 7 und 24 GRCh zu beachten, deren Tragweite und Bedeutung allerdings der des Art. 8 EMRK entspricht (BVerwG, Beschluss vom 21.7.2015, 1 B 26/15, juris Rn. 5). Hiernach ist die Eltern-Kind-Beziehung in besonderer Weise zu berücksichtigen und es ist maßgeblich auf das Kindeswohl abzustellen (BVerfG, Beschluss vom 23.1.2006, 2 BvR 1935/05, juris Rn. 18; Beschluss vom 5.6.2013, 2 BvR 586/13, juris Rn. 14). Insoweit ist vorrangig zu beachten, ob tatsächlich eine persönliche Verbundenheit zwischen einem Kind und seinem ausländischen Elternteil besteht, auf deren Aufrechterhaltung das Kind zu seinem Wohl angewiesen ist. Bei einer Vater-Kind-Beziehung ist dabei zu beachten, dass der spezifische Erziehungsbeitrag des Vaters nicht durch Betreuungsleistungen der Mutter oder dritter Personen entbehrlich wird, sondern eigenständige Bedeutung für die Entwicklung des Kindes haben kann (BVerfG, Beschluss vom 23.1.2006, 2 BvR 1935/05, juris Rn. 17; Beschluss vom 5.6. 2013, 2 BvR 586/13, juris Rn. 13), wie Art. 24 Abs. 3 GRCh ohnehin jedem Kind grundsätzlich Anspruch auf regelmäßige persönliche Beziehungen und direkte Kontakte zu beiden Elternteilen gibt, es sei denn, dies steht seinem Wohl entgegen. Ob demnach von einer außergewöhnlichen Härte auszugehen ist, kann nur unter Berücksichtigung aller im Einzelfall relevanten, auf die Notwendigkeit der Herstellung oder Erhaltung der Familiengemeinschaft bezogenen konkreten Umstände beantwortet werden (BVerfG, Beschluss vom 20.6. 2016, 2 BvR 748/13, juris Rn. 13).

47

Zwischen dem Antragsteller und seinen fast vierjährigen Töchtern bestand bisher nur gelegentlicher Kontakt im Rahmen (begleiteter) Umgangstermine, in den letzten zwei Jahren dürfte sich dieser auf zwei Umgangstermine im Januar und Februar 2018 beschränkt haben. In Anbetracht dessen spricht nichts dafür, dass die Töchter des Antragstellers auf dessen fortgesetzte Anwesenheit in Deutschland angewiesen sind und ein zukünftiger nur besuchsweise erfolgender Kontakt eine außergewöhnliche Härte für sie darstellen würde. Im Übrigen dürften auch die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 AufenthG nicht vollständig vorliegen, weil der Antragsteller nicht mit dem erforderlichen Visum eingereist ist (s.o.).

48

bb. Auch hat der Antragsteller voraussichtlich keinen Anspruch auf Erteilung einer humanitären Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG. Denn eine Ausreise des Antragstellers ist nicht aus rechtlichen Gründen unmöglich. Weder steht der aus höherrangigem Recht folgende Schutz seines Familienlebens noch der Schutz seines Privatlebens seiner Ausreisepflicht entgegen. Ein unverhältnismäßiger Eingriff in das Familienleben des Antragstellers ist nicht zu befürchten, wenn er mangels Aufenthaltsrechtes Deutschland verlassen muss. Insoweit gilt das bereits zu § 36 Abs. 2 S. 1 AufenthG Gesagte. Das Bestehen eines nach Art. 8 Abs. 1 EMRK bestehenden schützenswerten Privat- und Familienlebens oder gar eine faktische Inländerschaft des Antragstellers sind angesichts seiner nur kurzzeitigen Aufenthalte in der Bundesrepublik nicht erkennbar.

49

c. Die Frage, ob zum Zweck der Entwicklung einer Eltern-Kind-Beziehung zwischen dem Antragsteller und seinen Töchtern ein Anspruch auf Erteilung einer originären Duldung nach § 60a Abs. 2 S. 1 oder S. 3 AufenthG bestehen könnte, ist derzeit nicht Verfahrensgegenstand, weil der Antragsteller keinen hierfür erforderlichen Antrag bei der Antragsgegnerin gestellt hat.

IV.

50

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 52 Abs. 2 i.V.m. § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. In Anlehnung an die Empfehlungen der Nummern 8.1 und 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit wird hier der hälftige Auffangstreitwert in Ansatz gebracht.